盗掘古墓葬的行为是否构成盗窃罪？

　　如果行为人盗掘古墓葬的行为不符合盗掘古墓葬罪中法定刑有期徒刑10年以上的四种情形，但其所盗物品的销赃价值却达到盗窃罪中“数额特别巨大”的条件时，是否可以适用盗窃罪进行定罪量刑。 　　第一，从构成要件符合性来看，盗掘古墓葬罪是指盗掘具有历史、科学、文化价值的古墓葬的行为。而盗窃罪是指盗窃公私财物的行为。由于古墓葬是财物的一种，归国家占有，故其也属于公私财物。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体运用法律若干问题的解释》明确将文物视为财物，即表明盗窃罪的对象可以是文物，因此盗掘的行为意味着将国家占有的财物转移为自己或者第三者所有，完全符合盗窃罪的构成要件。 　　第二，从违法性和有责性来看，盗掘古墓葬的违法性和非难可能性要远强于盗窃罪。因为盗窃罪仅侵犯了财产，而盗掘古墓葬不仅侵犯了财产，而且侵害了文物资源。基于这一基本区别，还可以得出以下结论：盗窃罪不会间接侵犯人的生命、身体安全，而盗掘古墓葬罪因为破坏了文物资源，还会间接侵犯人类对未来的预测；盗窃罪仅导致现实的被害人遭受财产损失，而盗掘古墓葬罪不仅导致现实的被害人（国家）遭受财产损失，而且导致人类丧失了对历史的考证，对历史的考证就是对未来的探测。此外，就盗窃罪而言，即使行为已经既遂，也可能通过各种途径挽回损失，恢复原状；但盗掘古墓葬后，墓穴却一般不能恢复原状。总之，一般来说，盗掘古墓葬罪的违法性和有责性重于盗窃罪的违法性和有责性。本来，刑法将盗掘古墓葬罪从盗窃罪中独立出来，是为了对文物资源进行特殊保护，但上述所举例子中在盗掘古墓葬罪的法定刑最高为10年有期徒刑，而盗窃罪中法定刑最低为10年有期徒刑，最高法定刑为无期徒刑，因此有必要对符合上例中盗掘古墓葬的案件适用重法条优于轻法条的原则，否则就会违反刑法的基本原则。 　　第三，《刑法》第264条（盗窃罪）并不存在“本法另有规定的，依照规定”的规定。这表明，刑法并不禁止对盗掘古墓葬的行为适用《刑法》第264条认定为盗窃罪。 　　第四，《刑法》第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，可以转化为抢劫罪。而盗窃、诈骗、抢夺罪只限于侵犯财产罪一章所规定的普通盗窃、诈骗、抢夺罪，因为其他特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺既然刑法规定了单独的罪名和法定刑，就有别于普通盗窃、诈骗、抢夺的犯罪，在刑法没有明文规定的条件下，认为实施这类犯罪也可能转化为抢劫罪，这同样是违反罪刑法定主义的。例如，行为人在盗掘古墓葬时与行为人盗窃普通财物时被群众发现后为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁等手段，应当肯定前一种行为更具危险性，因为盗掘古墓葬的行为人身上带有的挖掘工具一般都是相当锋利且具有攻击性的。而依据第269条的规定，对盗掘古墓葬的行为处罚却轻于普通盗窃的行为，估计是很难让人接受的。但如果将盗掘古墓葬的行为评价为盗窃行为，则在盗掘古墓葬的行为人为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁时，司法机关可以将事实评价为行为人在犯盗窃罪时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，因而可以适用《刑法》第269条的规定，以抢劫罪论处。 　　综上，只要案件符合重法条优于轻法条原则的适用条件，就没有理由排除适用该原则，在必要时，对于盗掘古墓葬的案件就应认定为盗窃罪。